Negado provimento ao apelo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à
unanimidade, negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária
(Presidente), os eminentes Senhores
Des. Luiz
Felipe Brasil Santos e Des. Ricardo Raupp Ruschel.
Porto Alegre, 21 de dezembro de 2005.
DESA. MARIA
BERENICE DIAS,
Presidente e
Relatora.
RELATÓRIO
Desa. Maria Berenice Dias (PRESIDENTE E RELATORA)
Trata-se de recurso de apelação interposto pela
sucessão de D. O. F., representada por N. S. F. e
OUTROS contra a sentença que, nos autos da “ação de
reconhecimento de união estável” cumulada com
petição de herança que lhe move L. L. C. N., julgou
procedente a demanda para declarar a união estável
mantida entre L. L. C. N. e D. O. F., no período
compreendido entre meados de 1980 e 28-8-1996,
reconhecendo a autora como herdeira de D. e,
conseqüentemente, declarou a nulidade da partilha
realizada. Condenou, ainda, os demandados ao
pagamento das custas processuais e honorários ao
patrono da autora, fixados estes em R$ 1.000,00,
suspendendo, porém, a exigibilidade de tais
encargos, porquanto lhes concedia o benefício da
gratuidade judiciária (fls. 329-34).
Inconformada, a sucessão de D. O. F. postula a
reforma da sentença, face à ausência de provas da
existência da união estável. Refere que o fato de a
apelante e D. terem adquirido um imóvel em conjunto
não é suficiente para comprovar a suposta relação,
além do que, na emenda à inicial, a apelada confessa
não ter recebido a quantia referente ao seguro de
vida deixado pela extinta. Igualmente, a prova
produzida às fls. 25-58, 62-5, 67, 71-4 e 141-50 não
se presta a corroborar a tese da apelada. Assevera
ser inverídica a assertiva da recorrida, no sentido
de que os familiares da de cujus aceitavam a
união homoafetiva mantida entre as duas, bem como
“sabiam o que se passava”. Aduz que a apelada, no
ano de 1990, deixou o apartamento em comum para
residir em um imóvel alugado e, quando retornou, não
foi para reatar a relação, mas para ficar na posse
do bem na hipótese de eventual falecimento de D.,
haja vista o periclitante estado de saúde que esta
se encontrava, em razão do alcoolismo. Alega
infração ao art. 226, §3º, da Constituição Federal.
Requer o provimento do apelo (fls. 336-40).
A apelada oferece contra-razões (fls. 343-50).
O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento
e desprovimento do recurso (fls. 351-6).
Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria
de Justiça opinado pelo conhecimento e desprovimento
da inconformidade (fls. 359-69).
Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC.
É o relatório.
VOTOS
Desa. Maria Berenice Dias (PRESIDENTE E RELATORA)
A inconformidade não prospera.
Extrai-se dos autos, de forma inequívoca, a
existência da união homoafetiva mantida entre a
apelada L. L. C. N. e D. O. F. pelo período de
dezesseis anos, cujo termo final deu-se com o
falecimento desta, sucedido em 28-8-1996.
Os apelantes não contestam a coabitação mantida
entre a apelada e a extinta e nem a relação afetiva
havida em si, mas, tão-somente, a ausência de quanto
à configuração de uma relação nos moldes de uma
entidade familiar. Salientam, outrossim, que a
recorrida somente teria retornado à residência
comum, após um período de separação em 1990, com o
objetivo de ficar na posse do imóvel casal.
As inúmeras fotos, cartões e outros documentos
acostados aos autos dão conta do forte
relacionamento havido (fls. 26-8, 30-41, 46-8, 51-8,
61-5, 66-71). As fotografias demonstram diversos
momentos da vida das consortes: viagens,
aniversários, festas em casa, momentos com amigos,
momentos em família, inclusive, com a presença da
apelante N., etc.
Além de a apelada ser dependente de D. no centro de
servidores do IPE e na farmácia Droganossa (fls.
42-4), ainda mantinham conta conjunta em lojas (fl.
45).
Outrossim, adquiriram, em condomínio, o imóvel
localizado na Rua Jaguari, na razão de 18,51% para a
apelada e 81,49% para a falecida. Contudo, no
decorrer da relação, optaram por redefinir as
frações ideais no percentual de 50% para cada uma
(fls. 193-4), fato que denota comunhão de vida, de
interesses e de embaralhamento patrimonial.
A prova oral também vem ao encontro da tese exposta
na exordial, porquanto as testemunhas confirmam que
L. e D. viviam como marido e mulher (fls. 310-21).
Não bastassem esses elementos, com o passar dos
anos, o casal resolveu adotar o menino D. F. C.,
cujo nome, inclusive, foi escolhido em homenagem à
falecida, cujo apelido era D., e que também foi
eleita a madrinha do infante. A criança foi
registrada em nome da apelada, constando como
testemunhas a de cujus e a apelante N.
Ainda que tal adoção tenha sido procedida de forma
irregular (à brasileira), tal circunstância denota o
desiderato do par de formar uma família, haja vista
o fato de não poderem gerar filhos entre si.
Nesse passo, cabe registrar que a falecida tratava
D. como filho. Instituiu o afilhado como seu
beneficiário no pecúlio GBOEX (fl. 60), desejava
transferir a sua parte no imóvel adquirido em
conjunto com a recorrida para o infante (fl. 59),
mandava cartões para a apelada em conjunto com o
menino (fls. 66-70) e arcava com as despesas
inerentes ao sustento deste (fls. 195-6 e 202-5). A
simples leitura do cartão da fl. 71, escrito para o
afilhado, não deixa dúvidas de que o tinha como
filho.
Igualmente, não prospera a alegação de que a apelada
teria retornado à residência comum, após uma
separação, somente por interesses econômicos.
Nesse sentido, precisas as ponderações da julgadora
a quo (fls. 332-3):
Diante disso, fica evidente que o fato da autora
ter em algumas ocasiões saído da residência comum,
por brigas e para proteger o filho das conseqüências
disso, não descaracteriza a união estável, até
porque em nenhum momento ela fez mudança, e sempre
voltava para casa, aliás, isso também admitido pela
demandada N. ao responder uma pergunta a respeito da
separação: “depois ela voltou de novo” e nunca mais
saiu até a morte da D. (fl. 316).
Além de ser comum entre os casais algumas brigas e
rompimentos, na espécie, não se pode olvidar que a
falecida estava doente (cirrose) e era alcoolista e,
segundo a apelada, por vezes se tornava agressiva,
fato que justificava o afastamento dela e do menino
do lar comum.
Igualmente, não há falar em infração ao art. 226,
§3º, da Constituição Federal.
A homossexualidade remonta às mais antigas
civilizações, conforme muito bem observado pelo Des.
José Carlos Teixeira Giorgis, em precisa análise
histórica sobre o assunto, que peço vênia para
transcrever:
É irrefutável que a homossexualidade sempre existiu,
podendo ser encontrada nos povos primitivos,
selvagens e nas civilizações mais antigas, como a
romana, egípcia e assíria, tanto que chegou a
relacionar-se com a religião e a carreira militar,
sendo a pederastia uma virtude castrense entre os
dórios, citas e os normandos.
Sua maior feição foi entre os gregos, que lhe
atribuíam predicados como a intelectualidade, a
estética corporal e a ética comportamental, sendo
considerada mais nobre que a relação heterossexual,
e prática recomendável por sua utilidade.
Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser
tida como uma anomalia psicológica, um vício baixo,
repugnante, já condenado em passagens bíblicas
(...com o homem não te deitarás, como se fosse
mulher: é abominação, Levítico, 18:22) e na
destruição de Sodoma e Gomorra.
Alguns teólogos modernos associam a concepção
bíblica de homossexualidade aos conceitos judaicos
que procuravam preservar o grupo étnico e, nesta
linha, toda a prática sexual entre os hebreus só se
poderia admitir com a finalidade de procriação,
condenado-se qualquer ato sexual que desperdiçasse o
sêmen; já entre as mulheres, por não haver perda
seminal, a homossexualidade era reputada como
mera lascívia.
Estava, todavia, freqüente na vida dos cananeus, dos
gregos, dos gentios, mas repelida, até hoje, entre
os povos islâmicos, que tem a homossexualidade como
um delito contrário aos costumes religiosos.
A idade Média registra o florescimento da
homossexualidade em mosteiros e acampamentos
militares, sabendo-se que na Renascença, artistas
como Miguel Ângelo e Francis Bacon cultivavam a
homossexualidade
(APC 70001388982, 7ª CC, Rel.: José Carlos Teixeira
Giorgis, julgado em 14/3/01).
Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um
fato social que se perpetua através dos séculos, não
pode mais o Judiciário se olvidar de prestar a
tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo
afeto, assumem feição de família. A união
pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e
não a diversidade de sexo. E, antes disso, é o afeto
a mais pura exteriorização do ser e do viver, de
forma que a marginalização das relações mantidas
entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de
privação do direito à vida, em atitude
manifestamente preconceituosa e discriminatória.
Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência.
Sobre o tema, manifestei-me no livro Homoafetividade
– O que diz a Justiça:
A correção de rumos foi feita pela Constituição
Federal, ao outorgar proteção não mais ao casamento,
mas à família. Como bem diz Zeno Veloso, num
único dispositivo o constituinte espancou séculos de
hipocrisia e preconceito. Restou o afeto
inserido no âmbito de proteção do sistema jurídico.
Limitou-se o constituinte a citar expressamente as
hipóteses mais freqüentes – as uniões estáveis entre
um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos
pais com seus filhos – sem, no entanto, excluir do
conceito de entidade familiar outras estruturas que
têm como ponto de identificação o enlaçamento
afetivo. O caput do art. 226 é, conseqüentemente,
cláusula geral de inclusão, não sendo admissível
excluir qualquer entidade que preencha os requisitos
de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
Assim, não há como deixar de reconhecer que a
comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a
convivência dos avós com os netos não constituem
famílias monoparentais. Da mesma forma não é
possível negar a condição família às uniões de
pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de
desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função
da orientação sexual, significa dispensar tratamento
indigno a um ser humano (in Homoafetividade –
o que diz a Justiça. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, pp. 13/14).
A Constituição Federal proclama o direito à vida, à
liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º,
caput) e prevê como objetivo fundamental, a
promoção do bem de todos, “sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação” (art. 3º, IV). Dispõe,
ainda, que “a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”
(art. 5º, XLI). Portanto, sua intenção é a promoção
do bem dos cidadãos, que são livres para ser,
rechaçando qualquer forma de exclusão social ou
tratamento desigual.
Outrossim, a Carta Maior é a norma hipotética
fundamental validante do ordenamento jurídico, da
qual a dignidade da pessoa humana é princípio
basilar vinculado umbilicalmente aos direitos
fundamentais. Portanto, tal princípio é norma
fundante, orientadora e condicional, tanto para a
própria existência, como para a aplicação do
direito, envolvendo o universo jurídico como um
todo. Esta norma atua como qualidade inerente, logo
indissociável, de todo e qualquer ser humano,
relacionando-se intrinsecamente com a autonomia,
razão e autodeterminação de cada indivíduo.
Nesse passo, os ensinamentos do jurista Ingo
Wolfgang Sarlet:
“{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato
de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e
consciência representa justamente o denominador
comum a todos os homens, expressando em que consiste
a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da
Espanha, inspirado igualmente na Declaração
universal, manifestou-se no sentido de que “a
dignidade é um valor espiritual e moral inerente à
pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria
vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por
parte dos demais.
Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter
Dürig, considerado um dos principais comentadores da
Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do
século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade
da pessoa humana consiste no fato de que “cada ser
humano é humano por força de seu espírito, que o
distingue da natureza impessoal e que o capacita
para, com base em sua própria decisão, tornar-se
consciente de si mesmo, de autodeterminar sua
conduta, bem como de formatar a sua existência e o
meio que o circunda” (in Dignidade da Pessoa
Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988, Livraria do Advogado editora,
2001, p. 43/44).
Por conseguinte, a Constituição da República,
calcada no princípio da dignidade da pessoa humana e
da igualdade, se encarrega de salvaguardar os
interesses das uniões homoafetivas. Qualquer
entendimento em sentido contrário é que seria
inconstitucional. E quanto à tutela específica
dessas relações, aplica-se analogicamente a
legislação infraconstitucional atinente às uniões
estáveis.
Nesse sentido, há precedentes de vanguarda desta
Corte:
Diante de todos esses elementos, a existência da
relação afetiva exsurge dos autos, revelando-se
impositiva a manutenção da sentença que a
reconheceu.
Nesses termos, correta se mostra a sentença de lavra
da Dra. Jucelana Lurdes Pereira dos Santos que
conferiu efeitos jurídicos à relação havida,
reconhecendo direitos sucessórios à apelada.
Por tais fundamentos, é de ser negado provimento ao
apelo.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (REVISOR)
- De acordo.
Des. Ricardo Raupp Ruschel
- De acordo.
DESA. MARIA BERENICE DIAS
- Presidente - Apelação Cível nº 70012836755,
Comarca de Porto Alegre:
"NEGARAM
PROVIMENTO. UNÂNIME."
